王利明：论高楼抛物致人损害责任的完善

【作者】王利明（中国人民大学教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）

【来源】《法学杂志》2020年第1期“特稿”

内容提要：高楼抛物行为不但会造成受害人人身及财产的严重损害，而且危害公共安全。《侵权责任法》第87条虽然对该行为的侵权责任作出了规定，但仍不完善。我国民法典侵权责任编应当针对高楼抛物致人损害的行为，强化有关机关在查找行为人方面的职责；在确定高楼抛物责任时，需要区分高楼抛物和高楼坠物的责任；由于高楼抛物致人损害的发生有可能是物业服务企业违反安全保障义务造成的，应当在民法典中规定此种违反安全保障义务的责任。鉴于《侵权责任法》第87条有关可能加害的建筑物使用人的责任承担的规定并不清晰，有必要在民法典侵权责任编中作出完善。

关键词：高楼抛物；加害人不明；安全保障义务；民法典侵权责任编

     现代社会，住宅向高层化发展，且城市人口日趋密集，生活空间越来越狭小，为了维持正常安全的生活工作环境，要求高层住宅居民具有必要的社会公德，不得危害他人的安全。高楼抛物行为，不仅会造成受害人人身及财产的严重损害，而且危害到了公共安全，成为人们“头顶上安全”的重大威胁，[1]也被称为“悬在城市上空的痛”。[2]近几年，有关高楼抛物致人损害的事件时有发生，需要多个法律部门共同调整，充分发挥民事、行政、刑事等多种法律责任的作用，以预防和遏制高楼抛物事件的发生。在民事责任中，需要重点强化侵权责任的作用。现行《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”应当说，该条规定着眼于强化对受害人的救济与保护，其思想和理念都是十分先进的，但是该条仍有值得完善之处，笔者拟对此谈几点看法。

　　一、强化有关机关在查找行为人方面的职责

     高楼抛掷物件致人损害之所以成为侵权法上一大难题，其中很重要的原因在于，在此种侵权行为致人损害以后，常常难以发现真正的行为人，因为在高楼抛物致人损害的情形下，建筑物归属于不同的区分所有人，甚至是成千上万的业主，很难查明具体的行为人。如果能够查明行为人，则此种侵权不过是普通的侵权而已，按照过错责任的一般条款就可以对其进行调整。例如，如果造成损害发生的物是某人正在进行房屋装修的特殊建筑材料，而只有该装修公司才使用该建筑材料，则可以认定该装修公司以及相关业主应当对受害人的损害承担责任。而在高楼抛物致人损害的情形下，通常无法确定具体的侵权行为人，只能确定可能的侵权行为人（即可能抛掷物品致人损害的行为人）的范围。高楼抛物致人损害侵权的最大特点并不在于抛掷物本身，而在于难以发现真正的侵权行为人。

　　解决高楼抛物致人损害责任问题，首先应当明确，此种责任是一种行为责任，也就是说，抛掷物本身是行为人使用的一种工具。既然是一种行为责任，那么谁造成损害，谁就应该承担责任。然而，《侵权责任法》第87条使用了“难以确定具体侵权人的”这一表述，可能使人产生一种误解，即确定具体侵权行为人的义务是由受害人负担的，在受害人不能查明具体的侵权行为人时即可适用该条规定。这一规定不利于对受害人的救济。在多起高楼抛物致人损害案件中，受害人要求有关机关查找，但是有关机关以仅构成侵权行为为由要求受害人自己查找，这显然是不妥当的。笔者认为，按照谁主张谁举证的举证责任一般原理，虽然原则上应当由受害人承担查找具体行为人的义务，但在高楼抛物致人损害的情形下，也应当强化有关机关查找行为人的职责。

　　如前述，高楼抛物致人损害责任最大的特点就是难以确定具体的行为人，这也是确定高楼抛物致人损害责任的难点，由于有关机关在查找具体行为人等方面具有各种优势（如技术优势），强化有关机关在查询具体行为人方面的职责，有利于及时发现真正行为人，从而有效解决高楼抛物致人损害的归责难题。

　　截至2019年9月2日，笔者在中国裁判文书网中检索“高空抛物”，共检索得到975个判例，经检索分析，其中多数判例都不能确定具体侵权人，相当比例的案件中都造成了人员伤亡的严重后果，而且从统计数据来看，近年来案件数量有明显上升趋势。只有及时查明具体行为人，才能从源头防范此类行为的发生。从域外经验来看，在发生高楼抛物的案件后，大多是采取先缉拿行为人的措施，如加拿大曾经在2018年发生过一起从高楼抛掷椅子和其他物品的案件，虽然没有砸伤车辆或行人，但全社会都调动起来，与警察一起配合查找行为人。[3]这一经验可以为我们所借鉴。

　　此外，在高楼抛物致人损害的情形下，损害的后果往往是非常严重的，可能造成他人的人身伤害、致残甚至致人死亡。由于这种损害给公共安全造成了巨大的危害，绝大多数此类案件已经构成犯罪。在刑法理论上，对于故意抛物致人损害的行为可以认定为间接故意犯罪，而对于过失抛物致人重伤或者死亡的，也可以认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，因此，公安机关应负有进行侦查以确定加害人的义务。而且在高楼抛物致人损害的情形下，受害人在遭受损害后（尤其是遭受严重的人身损害后）往往难以查明具体的行为人，完全由受害人负担查明具体行为人的义务，可能导致多数案件中都无法查明具体的行为人。

　　当然，强化有关机关查明具体行为人的义务并不意味着免除了受害人查明具体行为人的义务。一方面，高楼抛物致人损害本身也是一种侵权行为，受害人基于侵权提起诉讼，按照谁主张谁举证的原则，受害人有义务搜集证据，因此其也负有查找加害人的义务。另一方面，在一些情况下，受害人也可能寻找到一些证据，例如，在高楼抛下石子致人损害的场合，受害人可以将石子收集，并通过核对指纹等方式请求鉴定机构确定加害人。虽然在现有的技术和能力条件下要求受害人查找加害人无疑是具有极大难度的，但仍然有必要鼓励受害人积极搜集证据，查找加害人。

　　对于民法典是否有必要强化有关机关（如公安机关）查明行为人的义务，学界存在一定的争议。有观点认为，公安机关查明案件真相的义务不能由私法加以规定，因为这涉及治安权的问题，只能由公法加以规定。所谓治安权，是指政府为全体公民利益管理安全、卫生、福利和伦理等方面事务的权力。[4]由于治安权涉及到对公共利益的保护和公共秩序的维护，并非针对私人利益，因而治安权一般由公法加以规定。但事实上，从我国相关法律规定来看，民事诉讼法规定的民事强制措施包括拘传、训诫、拘留，其中人民法院决定采取拘留措施后应由公安机关看管。[5]可见，在高楼抛物致人损害的案件中，强化公安机关查明具体行为人的义务并不具有立法上的障碍。

　　二、区分高楼抛物和高楼坠物的责任

　　诚如前述，《侵权责任法》第87条不仅确认了高楼抛物致人损害责任，而且还规定了高楼坠物致人损害的责任，将这两者均包含于高空抛物的内涵之中，然而从实践来看，两种责任时常发生混淆，有必要对二者进行区分。

　　建筑物等物件脱落、坠落致人损害责任，是指工作物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害时所有人、管理人或使用人应当承担的过错推定责任。建筑物等物件脱落、坠落致人损害责任是古典的侵权责任类型。关于高楼坠物致人损害责任，《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”例如，阳台上的花盆被大风吹倒、坠落致人损害。高楼抛物致人损害与高楼坠物致人损害在形式上都体现为相关的物件致人损害，但二者存在一定的区别，主要表现在：

　　第一，适用的法律不同。对高楼坠物而言，应当依据《侵权责任法》第85条确定行为人的责任，该条在性质上是物件致人损害的责任，也是一种过错推定责任。而高楼抛物致人损害责任适用的是《侵权责任法》第87条，其与纯粹的高楼坠物致人损害不同。《侵权责任法》实际上是区分了这两种侵权类型，设置了不同的规则。

　　第二，归责原则不同。高楼坠物的责任是典型的过错推定责任。在《侵权责任法》第85条中，立法者明确地使用了“所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的表述，清晰地表明建筑物所有人、管理人或使用人只有在证明自己没有过错的情况下才能免责，这事实上肯定了过错推定的归责原则。该规则借鉴了国外多数国家的立法例，也是我国长期以来立法经验的总结。《侵权责任法》对高楼坠物致人损害责任采纳过错推定原则的原因主要在于：一是有利于减轻受害人的举证负担。在建筑物、构筑物等物件脱落、坠落的情况下，事发突然，受害人很难知道损害是因何种原因发生的，要由其证明所有人、管理人等的过错十分困难。采用举证责任倒置的方式，有助于减轻受害人的举证负担。二是预防损害的发生。建筑物、构筑物等虽然不会轻易发生脱落、坠落，但一旦发生，就会造成严重的后果。实际上，只要建筑物等物件的所有人、管理人或使用人尽到了其应有的注意义务，大量的损害都是可以避免的。采用举证责任倒置的办法，由建筑物、构筑物所有人、管理人承担责任，可以督促他们尽力维修、保护好建筑物、构筑物，从而防止损害事件的再次发生。三是在建筑物等物件致害的情况下，推定建筑物、构筑物所有人、管理人有过错，由其承担相应的赔偿责任，通常也是和社会实践中这类损害发生的原因大体一致的。也就是说，在绝大多数情况下，损害是建筑物、构筑物所有人、管理人过错造成的。当然，这类损害的发生也可能是因为第三人的原因造成的，但其发生的概率比较小。四是它是我国长期以来立法和司法实践经验的总结。在司法实践中，通过过错推定的方式，有助于查明事实，强化对受害人的保护，因而是一种行之有效的方法。但高楼抛物致人损害的责任并不是过错推定责任，在能够找到高楼抛物的行为人时依据过错责任认定其侵权责任，在无法找到具体的行为人时则依据公平责任确定相关主体的责任。

　　第三，行为人的行为方式不同。在高楼抛物致人损害的情形下，行为人是积极地抛掷物品致人损害，而在高楼坠物致人损害中，行为人并没有积极实施抛掷物品的行为，而仅是行为人未尽到相关的注意义务，导致相关物品脱落、坠落致人损害。《侵权责任法》第85条所规定的物件致人损害的责任，在损害方式上具有特殊性，仅限于脱落、坠落。所谓脱落，是指建筑物、构筑物的组成部分从建筑物主体脱离。所谓坠落，是指搁置物、悬挂物从工作物之上落下。脱落和坠落的区别在于，脱落是工作物的组成部分与工作物主体分离，因此，脱落部分在脱落前与工作物主体是结合在一起的；而坠落是工作物上的搁置物或悬挂物从工作物上落下，搁置物或悬挂物在坠落前与工作物并非结合在一起，因此，坠落通常针对的是悬挂物和搁置物。[6]脱落和坠落通常是指并非因人力的作用所致，如果因某人实施一定的行为导致脱落、坠落，则属于直接侵权行为。脱落和坠落往往是因为建筑物等物件在建造时就具有瑕疵，或者因所有人、管理人或使用人的维护瑕疵而导致的。[7]脱落和坠落的物通常是特定物，如外墙面的瓷砖、空调外机等，因而容易从特定的物中找到特定的所有人、管理人。如果要预防损害的发生，应当要求建筑物、构筑物的所有人、管理人尽到更多的维修、注意义务。同时，高楼坠物通常都是建筑物本身部件、组成部分发生坠落，一般不是由于外来行为而造成，主要是因为建筑物的质量问题、保养问题而造成。但高楼抛物通常并不是建筑物、构筑物本身，两种责任类型中致人损害的物品也存在一定的区别。

　　第四，责任主体不同。在高楼坠物致人损害的情形下，责任主体具有多样性。引发建筑物等物件的脱落、坠落的原因是多方面的，《侵权责任法》规定了三方主体，即所有人、管理人或者使用人。所有人既包括了登记权利人，也包括了非登记权利人。任何合法建造人对其建造的建筑物等，即使没有登记，也是所有人。[8]管理人主要是国有资产或者其他资产的管理人。而使用人则是因租赁、借用或者其他情形而使用租赁物等设施的人。[9]这主要是考虑到其对于建筑物等物件具有控制力，可以避免损害的发生。除了这三类主体之外，还可能涉及其他人。而在高楼抛物致人损害的情形下，如果能够找到具体的行为人，则由该行为人承担侵权责任，如果找不到具体的行为人，则应当由可能加害的建筑物使用人承担公平责任。

　　第五，物业服务企业的责任不同。物业服务企业在高楼抛物或者坠物的情况下，均宜认定其需要承担一定责任。但严格来说，物业服务企业对高楼抛物要承担安全保障义务，但对于坠物，要承担管理人的责任，这两种责任的性质是不同的。例如，建筑物公共区域的外墙面脱落致人损害，应当由物业服务企业承担管理人责任。

　　第六，责任后果不同。在高空坠物的情况下，大多只能认定所有人或者管理人存在过失，即对于“危险源的管理存在过失”，即使要追究刑事责任一般也只能是过失犯罪；但是就高空抛物而言，只要存在“抛”的行为，从刑法学理论上就能认定是希望结果发生的直接故意或放任结果发生的间接故意，也就是说，只要是高空抛物行为，刑法学理论上均能作为间接故意犯罪予以处理。[10]

　　《侵权责任法》第87条将高楼抛物和高楼坠物一并规定，很容易导致理论与实务混淆高空抛物与高楼坠物，因此有必要予以进一步区分，未来民法典宜对其分别加以规定。但从某种程度上而言，在具体行为人无法查明的情况下，确实也无法区分出究竟是高楼坠物还是高楼抛物。

　　三、明确规定物业服务企业违反安全保障义务的责任

　　从《侵权责任法》第87条规定来看，在高楼抛物致人损害的情形下，该条只是规定了由具体行为人或者可能加害的建筑物使用人承担责任，而没有规定物业服务企业的责任。笔者认为，有必要增加物业服务企业违反安全保障义务的责任，也就是说，在高楼抛物致人损害的情形下，无论是否能够查明行为人，只要物业服务企业违反了其应尽的安全保障义务，其就应当承担相应的责任。

　　所谓违反安全保障义务的责任，是指侵权人未尽到法律法规所规定的，或基于合同、习惯等产生的对他人的安全保障义务，造成他人损害时应承担的赔偿责任。安全保障义务又称安全关照义务，其来源于德国法上的社会交往安全义务，[11]是指在一定社会关系中当事人一方对另一方的人身、财产安全依法承担的关心、照顾、保护等义务。在违反安全保障义务的情况下，违反义务的行为可能因行为人直接导致损害的产生，也可能因第三人的直接侵权行为而导致损害的发生。所以，安全保障义务人可能是直接侵权人，也可能是间接侵权人，或者说是行为人以外的责任人。由于违反安全保障义务的情形非常复杂，形成的责任也较为宽泛，为了规范此种责任，《侵权责任法》应特别予以规定。在高楼抛物致人损害的情形下，有必要明确物业服务企业违反安全保障义务的责任，主要理由在于：一方面，这是与过错责任相一致的。如果是坠落物致人损害，尤其是发生在公共区域的物件坠落致人损害，则可以认为物业服务企业具有过错。因为物业服务企业虽不能保障业主所有物的安全，但是对于公共区域内的安全维护仍具有一定的义务。[12]因此，对于由此造成的损害其应当负责。即使是抛掷物致人损害，物业服务企业也可能违反了一定的义务。例如，已经置放的摄像头年久失修或并未开启，则物业服务企业可能具有一定的过错。另一方面，这有利于督促物业服务企业采取必要的防范措施来预防损害的发生，促使物业服务企业安装必要的设备来尽到必要的维护措施，及时排除安全隐患。此外，由物业服务企业承担责任，相对于单个的业主而言，其更有能力来承担赔偿责任。如果物业服务企业的过错程度较重，则其承担的责任可能较大。物业服务企业补充责任的范围直接影响到可能加害的业主承担的责任范围。物业服务企业承担的责任范围越大，就意味着可能加害的业主承担的责任范围越小。

　　笔者认为，在确定物业服务企业违反安全保障义务的责任时，应当从如下几个方面进行考虑：

　　第一，义务的来源。关于安全保障义务的来源，主要有附随义务说、法定义务说和注意义务说等。[13]物业服务企业所负有的安全保障义务不同于附随义务，因为附随义务主要是合同法上的义务，其产生的目的在于要求合同当事人通过履行附随义务保障合同目的的实现，但安全保障义务的适用范围并不局限于存在合同关系的当事人之间。虽然安全保障义务和附随义务具有功能上的相似性，但二者之间存在明显的区别，不能混淆。

　　笔者认为，物业服务企业的义务并非约定义务，而是法定的义务。《侵权责任法》第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该规定主要是在我国司法解释的基础上发展起来的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。依据《侵权责任法》第37条的规定，场所责任的主体是管理人。如何理解“管理人”？管理人是指宾馆、商场、银行等公共场所的所有者、使用人和占有人。管理人是一个宽泛的概念，首先包括了所有人。[14]有些情况下，公共场所的所有人可能将该场所出租给他人经营，而经营者可能聘请专门的管理人员进行管理，此时实际的经营管理人应当是“管理人”。但管理人也并非排斥所有人，即便将自己的场所交给他人经营，也不能免除所有人的责任。例如，某人将自己的物业交给他人开歌厅，所有人仍然要对房屋的各种安全设施等承担责任。在此情况下，场所的所有人、使用人、占有人都是管理人，首先应当由实际的管理人负责。实际的管理人不能承担责任，应由所有人等承担责任。将场所责任的责任主体范围适当扩大，有利于为受害人提供保护。笔者认为，物业服务企业应当属于《侵权责任法》第37条所规定的公共场所的管理者的范畴，主要理由在于：一方面，按照文义解释来看，物业服务企业应当属于公共场所的管理者。只不过这一场所位于其管理的小区内。另一方面，按同类解释规则（拉丁语为Eiusdem Generis），如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于“一般性的类别”，那么凡是与法律规则具体列举的事项性质相似的事务，都可纳入该规则的调整范围，反之，则不应当适用该规则。从《侵权责任法》第37条规定来看，居民小区与宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等类似，都属于公共场所，物业服务企业与宾馆、商场等场所的管理者类似，也都应当负有一定的保障场所安全的义务，因此物业服务企业应当依法负有安全保障义务。

　　第二，义务的内容。物业服务企业的安全保障义务包括了避免自己直接侵害他人的义务和防止或制止他人实施侵害的义务。[15]具体而言：一是保护义务。安全保障义务主要是针对人身的保护义务。例如，物业服务企业对进入小区物业范围内的人，应当提供必要的保护义务，避免其遭受不法的人身侵害。当然，根据《侵权责任法》第37条的规定，其也不限于保护人身权益，也可以保护财产权益。二是警示义务。在公共场所和群众性活动中可能存在危及他人的危险时，安全保障义务人应当负有警示义务，提醒潜在的受害人注意危险的存在，如在组织灯会时提醒游人注意安全。[16]对物业服务企业而言，如果建筑物的特定区域存在高楼抛物的潜在危险（如某区域事先多次发生高楼抛物事件），则其应当负有一定的警示义务。三是防护义务。此处所说的防护主要是指提供防护措施，对受害人进行保护。例如，对小区内可能发生高楼抛物的区域，物业服务企业应当安装必要的防护设施，或者安装监控摄像设备，以防止高楼抛物事件发生。

　　第三，关于违反义务的判断。关于如何判断安全保障义务人是否违反了其安全保障义务，《侵权责任法》并没有作出明确规定，相关的法律规定和行业标准也没有明确规定如何判断。从我国司法实践来看，法院在判断行为人是否违反了其安全保障义务时，应当对行为人安全保障义务的范围、损害的来源、侵害的强度以及损害预防的能力等多种因素综合加以判断。[17]笔者认为，在当前高空抛物引起社会广泛关注的背景下，物业服务企业是否尽到安全保障义务应从如下几方面加以认定：首先，物业公司是否采取了必要的预防措施是判断其是否尽到安全保障义务的考量因素，即其应当承担积极宣传、劝阻、预防的义务，必须在小区内广泛宣传高空抛物的危险性；其次，在某个区域内，如果已经发生高空抛物致人损害的情况，其前述预防义务则应当进一步提高，在外墙面是否安装摄像头一定程度上也可以作为物业公司是否已尽安保义务的考量因素。事实上，有的小区设置了上空360度无死角的摄像头，从实践来看，预防效果也较好。再者，物业公司所采取的措施是否有效、合理，也将成为判断物业公司是否尽到安全保障义务的因素。最典型的例子就是在物业公司已经安装摄像头的情况下，其就有保证摄像头正常使用的义务，如果因为摄像头故障导致无法捕捉到高空抛物行为人，最终导致侵害人无法确定，此时应当认定其需要承担相应的安全保障责任。此外，在物业服务企业将其部分物业服务委托给第三人时，如果第三人没有尽到安全保障义务，也应当认定物业服务企业违反了其安全保障义务。因为对受害人而言，第三人和安全保障义务人是被视为一体的，第三人未尽到义务，就视为安全保障义务人未尽到义务。当然，在认定物业服务公司是否尽到安全保障义务之时，也应当综合考虑当地的一般情况，如果周边同档次小区都安装了摄像头防范高空抛物，那么认定这属于小区安保义务应该不存在太大问题，但是如果小区所在地经济发展等情况本身不可能支持小区采取这种要求较高的安全保障措施的，自然也不应当以此判定物业公司违反了安保义务。在现阶段，笔者倾向于认为对于小区是否违反安保义务的认定，应当综合考虑各种情况予以审慎确定。

　　需要指出的是，物业服务企业违反安全保障义务的责任不同于其应当承担的管理人责任。例如，公共区域内的墙皮有脱落、坠落的危险时，物业服务企业没有及时消除该隐患，导致墙皮脱落、坠落致人损害，此时物业服务企业应当承担管理人责任。物业服务企业的管理人责任是一种过错推定责任，而且是一种完全赔偿责任，而物业服务企业违反安全保障义务的责任属于过错责任，物业服务企业承担的也是相应的补充责任，而非完全赔偿责任。

　　四、进一步完善可能加害的建筑物使用人的责任

　　（一）应当明确建筑物使用人的责任是适当补偿责任

　　1.凸显可能加害的建筑物使用人的公平责任属性。依据《侵权责任法》第87条的规定，在高楼抛物致人损害而又无法查明具体行为人时，由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，该规定具有一定的合理性，表现在：一是有利于为受害人提供救济，充分体现了中华民族扶危济困、守望相助的传统美德。受害人从建筑物前经过，因高楼抛物遭受飞来横祸、无妄之灾，使其自身和家人遭受重大损害，如因为找不到行为人而无人负责，完全由其自行承担损失，这从结果上而言确实是无法接受的，极不公平。由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，实际上是对受害人提供必要的经济上的帮助，体现了互助互爱精神，相对而言更为合理。正如在某个案例中法院所指出的，“虽然致害人可能仅为一人，对于并未真正实施抛掷行为的使用人来说承担补偿责任纵然有些不公平，但仅46天的何某被从高空抛掷的水泥块砸中头部并受伤致残，又何其无辜！”[18]二是符合公平分担损失的理念，现代社会的高风险无处不在，个体承受能力毕竟有限，在特定情况下将个人难以承受的损害由一定的社会群体来予以合理分担，形成抵御风险的共同体，增加了社会抵抗风险的能力，也有助于保障个体的安全。因为业主往往都组成了业主委员会，并且收缴一定的费用作为物业基金，业主集体可以通过业主基金、向保险公司投保等社会化的机制分散此种物业风险，而受害人作为一个孤立的个人，其很难通过集团化、社会化的方式分散高空掷物的不测风险。三是有利于预防损害的发生。预防损害的重要措施就是要将损失分配给最接近损害发生的损害源的主体之上，督促相关主体采取必要的预防措施，才有利于防范损害的发生，毕竟受害人和可能加害的业主相比较，由于可能加害的业主更接近于损害源，由其分担一定的损失有利于督促其及时采取措施，预防可能发生的损害事故。因此，《侵权责任法》第87条所规定的此种补偿责任应当继续保留。四是维护公共安全。正如在某个案例中法院所指出的，“对于高空抛物而言，受害者一方可能是任何一个不特定的人，涉及到的是公共安全，法律在面对公共利益及个人利益的考量时，必须要优先考虑公共安全。毕竟，与社会公共利益相比，相关业主的利益只是个人利益，而公共安全是社会利益，当两种利益发生冲突的时候，法律的天平更倾向于优先保障社会利益。”[19]

　　当然，我们有必要将《侵权责任法》第87条所规定的“给予补偿”修改为“给予适当补偿”，主要理由在于：虽然“给予补偿”在性质上属于公平责任，并没有贯彻完全赔偿原则，但从《侵权责任法》颁行以来的司法实践来看，法院在裁判过程中经常将其异化理解为完全赔偿，这与该条的立法本意并不相符。例如，在“何某与陈贵桥、张美红不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”中，法院认定：“本案属于高空抛掷的水泥块致人受伤，且未找到实际侵权人，从理论上看该小区11栋2单元2楼及以上1、2、3号房均有致害的可能和部分控制风险的能力，何某亦主张按户承担责任，”[20]再如，在“张金阁与肖瑞华、洪瑶等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”中，原告被翠湖御景小区X号楼X单元楼上住户坠下的水泥块砸伤，无法确定具体侵权人，而2楼以上的住户均未举证证明自己不是侵权人，故该30户理应按照法律规定承担补偿责任，即每人应承担医药费数额为254元÷30=8.47元。[21]因此，将其修改为“给予适当补偿”，更能凸显其公平责任属性。这就意味着，如果无法查明行为人，则不能使无辜的受害人自己承担损失，而应当由可能加害的建筑物使用人承担适当的补偿责任。所谓适当的补偿责任，是基于衡平的原则建立的损失分担机制，[22]毕竟可能加害的建筑物使用人是多数人，而受害人是个人，前者具有经济上更高的负担能力，由其适当地分担损失，对救济受害人是必要的。

　　2.限定予以特殊救济的受害人的损害范围。虽然抛掷物致人损害可能会造成受害人的财产损失，但在绝大多数情况下都是人身损害。笔者建议将“造成他人损害”改为“造成他人人身损害”，因为高楼抛物或者坠物致人损害，如果受害人只是遭受财产损失，还是应当坚持自己责任原则。笔者此建议其实是对人身伤害的受害人所采取的一种特殊保护，因而可以成为自己责任的例外。在受害人遭受重大人身损害的情形下，这种损害一旦发生，其对受害人造成的损害往往非常巨大，有时甚至是致命的。受害人如果得不到任何救济，还要支付医药费，不仅如此，受害人可能还会因此而失去劳动能力，则可能造成自己甚至家人今后整个生活的困顿。如果法律对这样的受害人不能提供任何救济，无辜受害人的损失不能得到补偿，这对受害人是极不公平的。如果受害人本身处于经济上贫困状态，更无异于雪上加霜。所以将该条适用范围限定在人身伤害更为合理。

　　（二）明确建筑物使用人承担责任后享有追偿权

　　高楼抛物致人损害的情形下，可能暂时难以发现行为人，如果又不能确定物业服务企业是否具有过错，那么就要由可能的建筑物使用人承担责任。如果不能让其在承担责任之后享有追偿权，则对于建筑物使用人是不公平的。因此，在事后找到真正的行为人之后，已经承担补偿责任的建筑物使用人对行为人应当享有追偿权。之所以承认建筑物使用人的追偿权，主要理由在于：

　　第一，有利于准确归责。在高楼抛物致人损害的情形下，如果无法查明具体行为人，则由可能加害的建筑物使用人承担责任，但可能的建筑物使用人并不是真正的行为人，其不应当对受害人的损害承担终局的责任。因此，一旦真正行为人出现，已经承担责任的建筑物使用人应当有权向其追偿，这就可以将赔偿责任转嫁到真正的行为人身上，其他的可能的建筑物使用人就可以从责任中脱身而出，免于承担责任，这也是准确归责的基本要求。

　　第二，有利于调动业主的积极性来共同查找行为人。也就是说，在无法查明行为人的情形下，应当由可能加害的建筑物使用人承担责任，在查明具体行为人之后，如果不允许已经承担责任的建筑物使用人追偿，则建筑物使用人在承担责任之后将不会积极查找真正的行为人，这不利于查明真正的行为人，无法实现对高楼抛物致人损害事件的有效预防。

　　第三，在可能加害的建筑物使用人承担补偿责任后，如果事后查明具体的行为人，则受害人应当有权请求行为人承担赔偿责任，但在可能的建筑物使用人已经承担补偿责任后，受害人的损害已经得到了部分填补，其只能请求行为人赔偿未获得填补的损害。这也意味着，可能加害的建筑物使用人因为承担补偿责任而遭受了一定的损失，并减轻了行为人的责任，应当在二者之间成立不当得利的关系，可能加害的建筑物使用人应当有权基于不当得利返还请求权向行为人进行追偿。如果不允许追偿，则一方面会使可能加害的建筑物使用人不当承担责任，另一方面则会使加害人被不当减轻责任，显然有失公平。

　　五、结语

　　毋庸讳言，高空抛物已经成为社会广泛关注的问题，但要解决这一问题，消除“城市上空的痛”，保障“头顶上的安全”，需要全社会共同努力。严格地说，高空抛物致人损害并非单纯的侵权法问题，也不能完全依赖民法来解决，必须构建侵权责任、行政责任和刑事责任互相配合的责任体系，来共同妥当解决这个问题。在现行《侵权责任法》已经铺垫法定公平责任这一良好基础的情况下，应发挥各法律部门的功能，同时采集教化、引导等方式促使小区养成遵守文明的生活习惯、遵守最基本的道德规范。唯有法律规范与道德文化相辅相成，才能最终解决这一本不该出现的社会问题，最终增加人民群众的生活安全感，实现人民群众对美好生活的向往。

本文为国家社会科学重点规划项目“人格权保护立法研究”(项目批准号：18ZDA143)的阶段性成果。

[1]就高空抛物，有人通过实验测试表明，一斤重的洋葱从六楼扔下，落地瞬间的速度达到17米/秒，相当于汽车时速达到61公里/小时，瞬间冲击力相当于80斤。2019年8月19日，中央电视台新闻频道播出了一则“30米高空抛物实验”，表明钥匙或饮料瓶从30米高空坠下可以轻松砸碎玻璃。还有数据测算表明，一枚30克的蛋从18楼抛下能砸破人的头骨，从30楼抛下则能当场致人死亡。

[2]参见《姜布克与秦晓宇、童欢等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷一审民事判决书》，淮安市清浦区人民法院(2015)浦民初字第01560号判决书。

[3]参见《织就高空抛物“防护网”》，载《南方法治报》2019年8月2日第6版。

[4]［英］沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第699页。

[5]参见《民事诉讼法》第178条。

[6]参见王洪亮：《交往安全义务基础上的物件致损责任》，载《政治与法律》2010年第5期。

[7]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第643页。

[8]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第415页。

[9]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第344页。

[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2017年版，第263-264页。

[11]该概念的翻译不尽一致，有的译为“交易安全义务”，有的译为“交通安全义务”，有的译为“社会安全注意义务”，大多数学者将其译为“交往安全义务”。参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。

[12]参见陈文：《物业服务合同若干法律问题研究》，载《现代法学》2004年第2期。

[13]参见李仁玉：《侵权责任法判例与制度研究》，法律出版社2015年版，第124页。

[14]参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。

[15]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第461页。

[16]参见周友军：《侵权责任认定：争点与案例》，法律出版社2010年版，第303页。

[17]参见杨立新：《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[18]参见《何某与陈贵桥、张美红不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案》，武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终3752号判决书。

[19]《姜布克与秦晓宇、童欢等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷一审民事判决书》，淮安市清浦区人民法院(2015)浦民初字第01560号判决书。

[20]参见《何某与陈贵桥、张美红不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷二审民事判决书》，武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终3752号判决书。

[21]参见《张金阁与肖瑞华、洪瑶等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷一审民事判决书》，徐州市泉山区人民法院2017苏0311民初6826号判决书。

[22]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第164页。

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